Considerando que se aproximam as datas para a realização das assembleias gerais ordinárias das sociedades anônimas, onde os acionistas tomarão as contas dos administradores, examinarão as demonstrações financeiras da companhia e deliberarão sobre a destinação dos seus resultados, um tema controvertido que volta à discussão é a possibilidade de distribuição desproporcional de dividendos nas sociedades por ações.
Essa opção, antes restrita às sociedades simples e limitadas, passou a ser considerada nas sociedades anônimas após o advento da Lei Complementar n° 182/2021 (marco legal das startups), que fez alterações à Lei das Sociedades Anônimas (Lei n° 6.404/1976), passando a prever que, “na hipótese de omissão do estatuto quanto à distribuição de dividendos, estes serão estabelecidos livremente pela assembleia geral”.
Essa alteração passou a permitir a interpretação de que, ausente previsão estatutária de regras para a destinação dos dividendos de uma companhia, os acionistas estariam autorizados a livremente pactuar a destinação do lucro líquido das sociedades anônimas, contanto que “não seja prejudicado o direito dos acionistas preferenciais de receber os dividendos fixos ou mínimos a que tenham prioridade”.
Tal mudança contrariou a regra geral que até então imperava nas sociedades anônimas, de respeito à proporcionalidade entre a participação acionária e o direito à percepção dos lucros sociais, permitindo apenas existir uma desproporção em casos especiais envolvendo ações preferenciais, onde poderiam ser estabelecidas vantagens específicas, como prioridade na distribuição de dividendos ou a atribuição de dividendos fixos ou mínimos.
Contudo, a possibilidade de pagamento de dividendos desproporcionais é restrita às companhias fechadas com receita bruta anual de até R$ 78 milhões, não sendo uma opção amplamente permitida a todas as sociedades anônimas. As companhias com um faturamento anual superior a esse montante continuam adstritas à regra geral de observar uma proporcionalidade na distribuição de seus dividendos.
Não obstante a possibilidade da sua adoção, a distribuição de dividendos desproporcionais não é uma opção ampla e irrestrita, sujeita à mera liberalidade dos acionistas: seu pagamento deve estar embasado em algum acerto negocial ou outro acordo entre os acionistas, do contrário, há o risco de ele ser entendido como uma operação simulada pelas autoridades fiscais, sujeita a autuação.
Nesse sentido, os entendimentos mais recorrentes, que dão azo a essas autuações, são de que os dividendos desproporcionais pagos sem esse embasamento negocial, na realidade, seriam uma remuneração por serviços prestados, ou doações, travestidas de dividendos, hipóteses em que as operações são desconsideradas e autuadas.
No primeiro cenário, quando existe um pagamento desproporcional de dividendos relacionado diretamente ao desenvolvimento de trabalhos por um acionista para a sociedade, existe o risco de essa distribuição ser reconhecida como o pagamento de uma contrapartida remuneratória ao acionista por tais serviços.
Nessa hipótese, as autoridades fiscais poderão desconsiderar a natureza de dividendo e reconhecer que o acionista, de fato, recebeu uma remuneração pelos seus serviços, portanto sujeita à tributação devida, acrescida de juros e outros encargos punitivos.
Outra interpretação mais recente, que vem sendo adotada especialmente em sociedades de natureza familiar, é a de reconhecer que eventual dividendo desproporcional pago a um sócio sem justificativa, na realidade, seria uma doação feita aos beneficiários desses dividendos, cenário em que as autoridades fiscais desconsideram a natureza de dividendos adotada pelos acionistas e tratam tais pagamentos como sendo uma doação, portanto sujeita ao ITCMD, acrescida de juros e outros encargos punitivos.
Essa interpretação vem sendo corroborada pelos tribunais brasileiros, como ocorreu no julgamento da apelação n° 1074592-96.2024.8.26.0053 pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde, numa sociedade familiar cujos sócios eram membros de uma família (2 genitores e 2 filhos), os desembargadores entenderam que os dividendos desproporcionais pagos aos filhos, na realidade, foram uma doação dos genitores aos filhos, transvestida de dividendos.
Em síntese, embora a legislação brasileira admita a distribuição desproporcional de dividendos em sociedades anônimas, seu pagamento deverá estar lastreado em algum acerto negocial, do contrário, existe o risco de essa operação ser desconsiderada.
